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2020年6月至2021年4月新一期
? 郑英龙 | 浙江工商大学法学院
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【导读】长期以来，代孕行为一直争议不断。但现实的巨大需求仍造就了一个庞大的地下代孕市场，存在一定的失序隐患。本文指出，肇始于20世纪70年代的生育政策使我国产生了大量的独生子女家庭。而失独家庭，即独生子女死亡家庭，也不可避免地日益增多，到目前已有不小的规模。这些家庭当中，有不少对代孕行为有着特殊的需求。作者认为，失独父母对代孕的需求具有特殊性和正当性，因为失独父母这一群体的出现，与特殊时期的生育政策有莫大关系；失独父母承受丧子丧女之痛，很大程度上也是为了遵守国家法度而付出的代价。因此，作者认为“堵”不如“疏”，与其任由地下市场混乱无序，不如由国家有限开放并严格规范。在保障儿童最大利益的前提下，以保障失独父母正当生育权为目的、限定条件下的代孕行为，理应得到法律的保护和国家的支持。国家不仅应在失独家庭代孕条件、代孕程序、代孕合同、代孕监管等方面进行制度构建，维护失独家庭代孕秩序，还应在失独家庭代孕扶助模式、扶助资金、扶助标准等方面制定制度，保障失独家庭、代孕女性、代孕所生婴儿的合法权益。这不仅不会破坏社会伦理道德秩序，而且还能够更好的传递爱的福音，促进社会和谐。
本文原载于《浙江大学学报》2019年第4期，仅代表作者个人观点。现予以汇编和分发，供你考虑。
▍数量庞大的中国“失独”家庭
始于20世纪70年代的计划生育政策在中国产生了大量的独生子女家庭。失去独生子女的家庭，即独生子女死亡的家庭，是独生子女计划生育政策不可避免的副产品。虽然我国青少年死亡率相对较低，但据统计仍达到四万。随着成长中的独生子女因疾病、灾害、自杀、交通事故等不可控制的原因死亡，失去独生子女的家庭数量不断增长，至今已达到了较大规模。
2010年全国第六次人口普查数据显示，彼时失独家庭数量就已经超过100万个，而这一数字仍在逐年上升。而有学者则统计，截至2010年，农村失独家庭数为158.57万户，城镇为82.69万户，农村49岁以上的失独母亲为55.3万人，城镇为26.8万人。可见，农村失独家庭数量显着多于城镇失独家庭数量。有学者甚至推算，我国现有的2.18亿独生子女中，根据各种不确定因素导致死亡的概率测算，大约有1009万人在或将在25周岁之前离世。也就是说，在不久的将来，我国可能会有1000多万家庭遭受失独的伤害，涉及失独家庭的几千万直系亲属。数量庞大的失独家庭已经不容忽视，对失独家庭的特殊保障问题已成为急需解决的社会热点问题。
在独生子女家庭中，家庭的重心往往放在独生子女身上。独生子女一旦死亡，会对父母和其他长辈造成毁灭性的精神创伤，婚姻家庭可能分崩离析。如果失去独立的家庭可以通过再次生育获得血亲，这种再生育带来的希望和幸福一般可以帮助失去独立的家庭走出绝望的阴影。然而，大多数失去独立性的父母都超过了40岁，基本上失去了生育能力。
例如，笔者对浙江省杭州市与江苏省苏州市卫健委进行调研，相关数据显示，杭州市下城区失独家庭共有100余户，其中母亲年龄在39周岁以下的占17.6％，40—49周岁的占11.6％，50—59周岁的占29.8％，60周岁以上的占41％；苏州市失独家庭2554户，涉及对象4675人，其中，姑苏区失独家庭427户，吴江区失独家庭299户，失独母亲在49—59周岁的占49.8％。由此可见，在失独家庭中，失独母亲在40周岁以上已占绝大多数。众所周知，绝大多数女性在45周岁之后因自然生理原因将退出生育期，逐渐失去生育能力。尽管这些高龄失独父母有再次生育的强烈意愿，但已错过了最佳生育年龄，无法依靠再生育来予以补救。
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