事实上，严格禁止、限制甚至完全开放代孕是国际立法趋势。目前开放受限的国家或地区包括英国、加拿大、以色列、南非、比利时、荷兰、丹麦、匈牙利、罗马尼亚、芬兰和希腊，以及中国香港和美国佛罗里达州、伊利诺伊州、内华达州、新罕布什尔州、犹他州和弗吉尼亚州。他们只允许非商业性代孕和妊娠代孕。完全开放的国家或地区包括印度、乌克兰和俄罗斯，以及美国的新南威尔士州、北领地、西澳大利亚州和加利福尼亚州。它们不仅允许非商业代孕和妊娠代孕，还允许商业代孕或传统代孕。
失独家庭再生育权受宪法保障
虽然我国宪法没有明确规定公民的生育权，但我国宪法已经包含了保障生育权的内容。《宪法》保障的生育权是失去独立性的家庭的生育权。宪法规定的基本权利是针对国家与公民之间的宪法关系，存在于国家与公民之间的关系中，形成国家与公民之间利益分配和权利制约的纽带，是国家权力制约和运行的基础。失去家庭的家庭的生育权，国家任何不支持、不保障的消极行为，都违背了国家的基本职责。国家基本公共服务体系“十二五”规划明确规定，公共教育、劳动就业服务、社会保障、基本社会服务、医疗卫生、人口和计划生育、住房保障、公共文化等领域的基本公共服务。，都是由政府提供，从而保障全体公民生存和发展的基本需求。因此，失去《宪法》保障的独立性的家庭的生育权需要国家采取积极措施保障和实现。基于大多数失去家庭的家庭已经过了生育年龄，代孕无疑成为许多失去家庭的老年夫妻实现生育权的有效甚至唯一途径。因此，在不违反计划生育政策的前提下，失去家庭的家庭选择代孕的权利应该得到国家的保障。
失独家庭精神保障是国家保障的重要内容
在中国传统家庭伦理文化的影响下，孩子通常是整个家庭的精神支柱。对于只有一个孩子的家庭来说尤其如此，孩子是他们精神兴趣的关键。失去家人的家庭，将来可能会在养老、医疗、经济等方面遇到困难。然而，对于失去独生子女的家庭来说，失去独生子女是最具毁灭性的创伤事件，精神痛苦是最难克服的。这种精神上的痛苦主要体现在思念孩子、家庭纽带缺失、没有自己孩子的陪伴、无法传宗接代等等。
就目前而言，我国给予失独家庭的保障，不仅保障水平亟待提高，保障内容也亟待完善。在保障内容方面，现阶段大都局限于对失独家庭的物质保障，忽略了对失独家庭予以精神保障的重要性。我国《人口与计划生育法》第二十七条第三款规定：“获得《独生子女父母光荣证》的夫妻，独生子女发生意外伤残、死亡的，按照规定获得扶助。”国家卫计委、民政部等五部委于2013年联合印发了《关于进一步做好计划生育特殊困难家庭扶助工作的通知》，从“经济扶助”“养老保障”“医疗保障”“社会关怀”“组织领导”等五个方面加强对失独家庭的扶助。一些地方也陆续出台了保障失独家庭的地方性法规或政策，确定了失独家庭扶助补偿标准。例如，重庆市制定了失独家庭特别扶助金制度，规定独生子女死亡家庭的父母每人每年可得到3120元扶助金；深圳市福田区制定了计划生育家庭特别扶助制度，规定独生子女死亡、伤病残后未再生育或收养子女的夫妻，由政府给予每人每月600—750元的特别资金扶助，直至亡故或子女康复为止。但是，对于失独家庭最为关注的诸如再生育权等权利，国家及地方政府完全没有涉及。
根据学者的调查研究，如果我们真的想消除失去孩子带来的长期情感痛苦，真正帮助家庭治愈精神创伤，只能通过保障孩子的生育权来解决孩子的问题，让他们重新享受家庭幸福。特别是对于农村失去家庭的家庭来说，在农村社会保障体系不健全、保障水平普遍较低的情况下，子女抚养仍然是农村养老的主要方式，因此农村失去家庭的家庭对再生育的需求更强。因此，再次生育是大多数失去家庭的家庭的共同愿望，也是失去家庭的家庭获得精神保护的关键。国家不仅要解决经济困难、赡养老人不足等困难，还要从根本上解决精神创伤和痛苦问题，保障失去独立的家庭的生育权。
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