扎金花 炸金花只是娱乐行为，被拘留了还不是处罚过当？
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新京报插图/高俊夫新京报插画/高
大学生毕业后一起玩“炒金花”的游戏，每人玩一块钱的小筹码。显然，既没有盈利的目的，也没有赌博的目的，而是年轻人游戏的娱乐性。
近日，江苏某大学八名应届毕业生因庆祝和兴奋而玩“炒金花”。因涉嫌聚众赌博被拘留，其赌资当场收缴920元。根据相关法律规定，警方认为八人一起赌博构成赌博情节，治安拘留15天，罚款3000元。这件事引起了广泛的争议。
为什么当地警方要实施“顶罚”？其依据是《山东省公安机关行政处罚裁量标准》中对赌博的处罚标准。当场赌资在600元以上的，属于《治安管理处罚法》规定的“涉案赌资较大”，参与赌博人数在8人以上，构成严重情节的。
从这个角度来看，处罚是符合相关法律法规的。然而，这件事仍然引起了各方的争议。
在我看来，判断他的行为性质和处罚程度是否正确合理，必须看清楚他的动机和目的；第二，一定要看剧情和危害。大学生毕业后一起玩“炒金花”的游戏，每人玩一块钱的小筹码。显然，既没有盈利的目的，也没有赌博的目的，而是年轻人游戏的娱乐性。另外，量和频都没有坏处。
虽然有8个人参与游戏，但他们不能简单地认为有聚集情节。因为这8个人来自同一个宿舍，在相互关系上相当于亲戚朋友。在普通执法实践中，对赌博行为乃至赌博案件的认定，首先要看是否是为了牟利，是否存在“水龙头”。平时家人或亲朋好友之间过节打麻将和“炒金花”都是娱乐活动，就算有五颜六色的脸也不算赌博。
虽然本案不涉及赌博犯罪，但不妨先说赌博犯罪，这也是扰乱社会管理秩序的常见犯罪形式。主观上是否为营利决定行为人是否构成赌博罪，也是区分赌博罪与非罪的关键。演员以少量财产从事娱乐活动来输赢，虽然主观上也有赢得少量财产的盈利条件，但输赢对他们来说意义不大，其主要目的是自娱自乐。所以，不是“为了盈利”。
因此，我国刑法第303条规定，赌博犯罪的前提不仅必须具备直接故意的一般主观要件，还必须具备“以营利为目的”的特殊主观要件。这里的“牟利”，是指聚众赌博，开设赌场，以赌博为业，以获取大量金钱或者其他财产的行为。换句话说，先讨论他们的行为是否构成赌博，再讨论他们的行为是否属于聚众。
【扎金花 炸金花只是娱乐行为，被拘留了还不是处罚过当？】本案不涉及刑事犯罪，上述情况不能讨论。但是，当地警方给予的行政处罚是否合理？
根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条规定，亲属以不牟利为目的，进行麻将、扑克等以财物输赢的娱乐活动，不受处罚；除亲属以外的其他人之间打麻将、打扑克等小额输赢的娱乐活动不受处罚。然而，八名年轻学生仍被拘留并受到严厉惩罚。这样的处罚对学生以后参军，甚至报考公务员的政治考试都会产生很大的不利影响。当然，对于“爆金花”给住酒店的旅客带来的噪音影响，同学们应该进行批评教育。
于是，一个“惩罚的合理性”的问题就产生了。这是一个复杂的机制，涉及到惩罚为什么能够在社会上存在，为什么能够被人们所容忍甚至接受并长期有效运行。人权保护既有法律因素，也有人道主义哲学因素，一时难以下定论。然而，探讨国家刑罚权的谦抑性和刑罚技术的变革，对我们来说是有意义的。
综上所述，作为公权力，我们需要思考惩罚犯罪的目的。面对情节轻微、无社会危害的公民，国家机器是否需要展现其公权力的扩张？对于刚毕业的大学生来说，法律能趋于宽容和光明吗？
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